為避免現(xiàn)行土地征用與拆遷法規(guī)與今年10月1日起正式施行的《物權法》相沖突，國務院法制辦公室會同建設部擬訂了城市房地產(chǎn)管理法修正案草案，該法第一章總則中被建議增加：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規(guī)定。”受國務院委托，建設部部長汪光燾于十屆全國人大常委會第二十九次會議上對這一修正草案作了說明。

　　如果城市房地產(chǎn)管理法修正案草案在30日的審議表決上獲得通過，那么物權法所規(guī)定的“依照法律規(guī)定的權限和程序方可征收”在經(jīng)過一輪兜兜轉轉之后，又回到了原點———除了原則性的“公共利益”之外，具體的征收和拆遷辦法仍然由國務院規(guī)定。換言之，對被拆遷人而言至關重要的拆遷補償仍然是依照“行政法規(guī)”———而非物權法所明確的依照“法律”———來進行。

　　城市房地產(chǎn)管理法修正案草案的提出，源于《立法法》對“法律保留”原則的“保留”規(guī)定。所謂“法律保留”，是指為了抑制行政權的自我膨脹對公民權利和自由造成侵害，而在法律上預先將涉及公民基本權利的一些事項保留給立法機關，經(jīng)法律保留的事項，必須有法律上的依據(jù)，行政權才能發(fā)動。《立法法》第8條規(guī)定，國家主權、犯罪和刑罰、民事基本制度、基本經(jīng)濟制度、訴訟和仲裁制度、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰以及對非國有財產(chǎn)的征收等10項內(nèi)容為立法機關所保留的范圍。但又在第9條規(guī)定，除有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度之外，此10項中的其他事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。

　　土地征用很顯然屬于對非國有財產(chǎn)的征收，本是“法律保留”的范圍，必須制定法律。但我國目前并沒有一部《土地征用法》，立法機關也無制定此類法律的跡象。因此，才有了利用“法律保留”的例外，以修改城市房地產(chǎn)管理法的方式，來實現(xiàn)全國人大常委會對國務院的立法授權———后者可以“根據(jù)需要先制定行政法規(guī)”。

　　盡管從立法法上看，這樣的制度安排無懈可擊，國務院接受這個立法授權，應該說也無可厚非，但我們也應看到，立法法關于“法律保留”的例外自這部被稱為“小憲法”的法律出臺之后，便備受詬病。“法律保留”原則的確立，本就在于以議會立法權約束行政立法權，限制行政權的膨脹與自利。法律保留的范圍，涉及的都是公民的基本權利與自由，比如公民合法的私有財產(chǎn)保護，在立法上必須慎之又慎。而在“法律保留”之外又再開口子，事實上使行政機關部分獲得了對“法律保留”的事項自主立法的權力，公民的基本權利與自由，重新又被置于行政權的陰影之下———拆遷糾紛的頻頻發(fā)生，在很大程度上應歸功于現(xiàn)仍在生效期內(nèi)的《城市房屋拆遷管理條例》。這部行政法規(guī)片面強調(diào)了行政拆遷權，相應地弱化了被拆遷者的私有財產(chǎn)權。幾年來，眾多人大代表以議案、建議等多種形式提出了修改與修訂案，物權法本被期待能終結這一積弊叢生的《條例》，但保護被征用、被拆遷者私有財產(chǎn)這個意義重大而又十分艱巨的任務，看來又要重新交回給《城市房屋拆遷管理條例》的制定者了。

　　我們當然可以寄望于行政立法機關在自我否定之后自我超越，認真貫徹憲法和物權法的立法精神，制定出一部兼具公共利益與私有財產(chǎn)保護的土地征用和拆遷新規(guī)來。只是制度不應建立在“寄望”之上，全國人大常委會的法規(guī)備案審查制，看來很有啟動的必要———尤其是對即將出臺的土地征用與拆遷新規(guī)，可千萬別只備案不審查哪！(王琳 海南大學法學院副教授）