市場失敗者為什么成為犯罪嫌疑人

　　更糟糕的是，中信泰富在未披露虧損期間，股價(jià)出現(xiàn)了一些異動(dòng)，從而引起了人們對內(nèi)幕交易的懷疑

　　人的本性是報(bào)喜不報(bào)憂；失敗時(shí)會本能地加以掩飾。企業(yè)在發(fā)生金融衍生交易損失時(shí)更是如此，因?yàn)槭袌鏊蚕⑷f變，第二天或許會出現(xiàn)奇跡。有時(shí)，奇跡確實(shí)發(fā)生了，但更多的時(shí)候可能是陷入更深的，甚至是萬劫不復(fù)的深淵。

　　然而，法律并不寬容人性的弱點(diǎn)；相反，法律設(shè)置了一系列不得撞上的紅線。首先，作為上市公司，公司法、證券法下的信息披露制度要求公司及時(shí)披露可能對投資人決策有影響的重大信息，遲延披露就構(gòu)成了違法行為。其次，如果公司不僅遲延披露，而且在相關(guān)披露文件中刻意隱瞞，則構(gòu)成了標(biāo)準(zhǔn)的虛假陳述行為，可能導(dǎo)致刑事責(zé)任。再次，在香港普通法下，如果公司董事會、管理層為應(yīng)對公眾或政府調(diào)查而合謀說謊，就可能構(gòu)成了串謀欺詐。更進(jìn)一步，當(dāng)信息未被公開時(shí)，公司內(nèi)外的某些人基于各種原因可能對公司的股票進(jìn)行了交易，從而構(gòu)成了內(nèi)幕交易，也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　不幸的是，中信泰富似乎撞上了每一條法律紅線。

　　中信泰富在2008年9月7日發(fā)現(xiàn)外匯合同的虧損。此時(shí)，澳元兌美元的匯率已跌至0.84美元以下，中信泰富澳元合約的公允價(jià)值損失已經(jīng)超過20億港元，構(gòu)成了重大損失，應(yīng)即時(shí)披露該信息。然而，公司遲至10月20日才披露，此時(shí)以公允價(jià)值計(jì)算的損失已經(jīng)達(dá)到155億港元。遲延披露不僅導(dǎo)致中信泰富的股東無法及時(shí)拋出股票以減少損失，更關(guān)鍵的是，此時(shí)正至2008年9月華爾街風(fēng)暴的前夜，數(shù)日之后，美國雷曼兄弟公司申請破產(chǎn)保護(hù)，推倒了華爾街風(fēng)暴的第一張“多米諾骨牌”。可以設(shè)想，如果中信泰富公司及時(shí)披露外匯合約的重大損失，股東們甚至可能僥幸躲過華爾街風(fēng)暴。因此，中信泰富的未及時(shí)披露不僅違反了公司法與證券監(jiān)管法規(guī)，而且進(jìn)一步造成了非常嚴(yán)重的損害后果。

　　不僅如此，9月12日中信泰富就旗下子公司大昌行的股東大會發(fā)出了股東通函，其中對市場上有關(guān)公司外匯合約重大損失的傳言給予了回應(yīng)，稱“……就董事所知，本集團(tuán)自2007年12月31日以來的財(cái)務(wù)或交易狀況概無出現(xiàn)任何重大不利變動(dòng)”。這個(gè)公告覆蓋的信息范圍最遲可至9月9日———這意味著，中信泰富可能在發(fā)現(xiàn)合約損失之后兩天，仍向外界宣布公司無“重大不利變動(dòng)”。如果此一情況最終被證實(shí)，中信泰富9月12日的公告內(nèi)容就存在不實(shí)及誤導(dǎo)成分，構(gòu)成了標(biāo)準(zhǔn)的虛假陳述。

　　更糟糕的是，中信泰富在未披露虧損期間，股價(jià)出現(xiàn)了一些異動(dòng)，從而引起了人們對內(nèi)幕交易的懷疑。市場對中信泰富的疑心如此之重，甚至于公司大股東在外匯合約尚在盈利期間停止增持股份的舉動(dòng)也遭到質(zhì)疑。

　　目前，香港警方對中信泰富的調(diào)查有兩個(gè)方向：一是公司董事作出虛假陳述，二是普通法下的串謀欺詐。在普通法下，串謀欺詐以及虛假陳述的最高刑罰都是監(jiān)禁14年。而根據(jù)香港《證券及期貨條例》，對公司董事虛假陳述的最嚴(yán)厲懲罰措施包括1000萬港元的罰款及10年監(jiān)禁。

　　中信泰富事件的啟示

　　企業(yè)必須杜絕投機(jī)的僥幸心理，恪守自己參與金融衍生交易的目的，避免因過度涉入而遭受重大損失甚至滅頂之災(zāi)

　　中信泰富事件是場外金融衍生交易中一個(gè)并不罕見的個(gè)案。剔除是否存在對手方欺詐的因素不論，中信泰富與2004年的中航油(新加坡)事件、1994年的美國寶潔公司事件一樣，都是“無知者無畏”的絕佳范例。因此，中信泰富事件并不表明金融衍生交易是罪惡之源，也不能證明中國企業(yè)參與金融衍生交易就是錯(cuò)誤的。

　　在中國加入WTO以后，中國企業(yè)已經(jīng)置身于一個(gè)國際化的經(jīng)營環(huán)境中。為了對沖經(jīng)營中的某些要素風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)必然要參與金融衍生交易，包括“量身定做的風(fēng)險(xiǎn)對策”的場外衍生交易。但是，企業(yè)作為金融衍生品的最終用戶，天然地處于信息劣勢地位，不可能主導(dǎo)交易，更不太可能因交易而暴富。因此，企業(yè)必須杜絕投機(jī)的僥幸心理，恪守自己參與金融衍生交易的目的，避免因過度涉入而遭受重大損失甚至滅頂之災(zāi)。

　　前面有一個(gè)好榜樣。在1994金融衍生品危機(jī)中，美國航空及化學(xué)品公司因與信孚銀行進(jìn)行互換交易而損失了1億美元。痛定思痛，公司管理層在年報(bào)中對股東們做出了這樣的承諾：“今后我們將不再訂立杠桿式的互換合同，不再對利率不利變動(dòng)的情形成倍下注。”換言之，公司將套期保值，且僅為套期保值。

　　這其實(shí)也是對中國企業(yè)的忠告：遠(yuǎn)離復(fù)雜的衍生品，避免杠桿交易。在金融衍生交易的驚濤駭浪中，企業(yè)當(dāng)審慎前行。

　　(劉燕 北京大學(xué)法學(xué)院教授。本案例研究得到教育部應(yīng)急課題“控制‘風(fēng)險(xiǎn)控制’———中國企業(yè)參與金融衍生交易重大損失事件的實(shí)證分析”項(xiàng)目的資助)